Afin de promouvoir l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes en favorisant l'implication des deux parents dans l'éducation de l'enfant, les droits reconnus aux bénéficiaires d'un congé parental ont été sensiblement renforcés ces dernières années.
Selon une jurisprudence constante de la Cour de Justice de l’Union Européenne, il y a ainsi discrimination indirecte lorsque l’application d’une mesure nationale, bien que formulée de façon neutre, désavantage, de fait, un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d’hommes (par exemple : arrêts du 2 octobre 1997, Gerster, C-1/95, point 30, et du 20 octobre 2011, Brachner, C-123/10, point 56- cités dans l’arrêt de la Cour du 20 juin 2013, Affaire C-7/12 point 39).
Notre droit de la fonction publique semble perfectible quant à cette obligation de non-discrimination.
En premier lieu, s’agissant des droits à la retraite, l’article 54 de la loi n°84-16 du 11 janvier 1984 prévoit que : « Dans cette position [de congé parental], le fonctionnaire n'acquiert pas de droit à la retraite ».
Or, selon l’INSEE, 2 pères sur 100 interrompent leur activité professionnelle en prenant un congé parental à temps plein à la naissance d’un premier enfant contre 17 mères sur 100 (ce chiffre passant à 28 pour un deuxième et à 45 pour un troisième enfant).
De fait, le défaut d’acquisition de droit à la retraite en position de congé parental nuit à un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d’hommes ce qui est de nature, au regard des principes européens susvisés, à constituer une discrimination indirecte.
En deuxième lieu, s’agissant de la réintégration au poste de travail, en application du principe de non discrimination susvisé et pour protéger la carrière des femmes qui sont statistiquement plus sujettes au congé parental, la Directive européenne 2010/18/UE du Conseil du 8 mars 2010 dispose notamment que (Clause 5 : Droits en matière d’emploi et non-discrimination) : « 1. À l'issue du congé parental, le travailleur a le droit de retrouver son poste de travail ou, si cela se révèle impossible, un travail équivalent ou similaire conforme à son contrat ou à sa relation de travail. »
En droit français on observe une incohérence entre les dispositions légales et décrétales de nature, en pratique, à créer des discriminations et ce parfois de manière involontaire.
Ainsi, si l'article 54 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 relatif au congé parental reflète les exigences européennes en matière de retour à l’emploi d’origine en prévoyant que : « A l'expiration de son congé, le fonctionnaire est réintégré de plein droit, au besoin en surnombre, dans son corps d'origine ou dans le grade ou l'emploi de détachement antérieur. Il est réaffecté dans son emploi. Dans le cas où celui-ci ne peut lui être proposé, le fonctionnaire est affecté dans un emploi le plus proche de son dernier lieu de travail. S'il le demande, il peut également être affecté dans un emploi le plus proche de son domicile, sous réserve de l'application de l'article 60 de la présente loi. »
En revanche, le décret d’application n°85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat et à certaines modalités de mise à disposition et de cessation définitive de fonctions ne rappelle pas(plus) cette réaffectation de plein droit dans l’ancien emploi.
Ainsi, dans sa version d’origine, l’article 57 du décret prévoyait que le fonctionnaire en fin de congé parental devait présenter une demande visant à être réintégré dans son ancien emploi – ce qui n’était pas conforme à l’obligation de non-discrimination, le fonctionnaire n’ayant aucun droit acquis à retrouver son poste.
Dans sa version modifiée par le décret du 11 mai 2006, le même article 57 précité semblait avoir été mis en conformité avec le droit européen puisqu’il prévoyait que : « A l'expiration du congé parental, le fonctionnaire est réintégré et réaffecté dans son ancien emploi. Dans le cas où cet emploi ne peut lui être proposé, il est affecté dans l'emploi le plus proche de son dernier lieu de travail. »
Pourtant, dans sa version modifiée par le décret du 18 septembre 2012 et actuellement en vigueur, on assiste apparemment à un retour en arrière dans la mesure où le texte prévoit désormais que : « A l'expiration du congé parental, le fonctionnaire est réintégré, à sa demande, dans son administration d'origine ou de détachement. Dans ce dernier cas, il est placé en position de détachement pour une période au moins égale à la durée restant à courir du détachement initial. »
Toute mention de droit à réaffectation dans l’ancien emploi ou ancienne fonction a disparu du texte en vigueur.
Certes, le fonctionnaire est titulaire de son grade mais non de sa fonction ou de son poste.
Néanmoins, quid lorsque, comme dans l’hypothèse du retour de congé parental, cette maxime fondée sur l’intérêt supérieur du service est de nature à causer une discrimination ?
L’étude de la jurisprudence administrative semble permettre de dégager un droit pour le fonctionnaire qui le demande à être réaffecter dans son ancien emploi (CE, 21.11.2007, n°272388 ; CE, 03.11.1997, n°131712 ; CE, 29.03.1996, n°146897 ; CE, 29.10.1993, n°123915).
Mais cette obligation de demander cette réaffectation est-telle suffisante pour prévenir tout risque de discrimination indirecte au regard des critères d’appréciation de la CJUE ?
Au final, en l’état du droit positif, la seule restriction semblant être admise par le juge administratif à ce droit à réaffectation dans l’ancien emploi est l’hypothèse où l’emploi ne pouvait plus être maintenu vacant et a été attribué à un fonctionnaire titulaire :« Considérant que Mme X... soutient qu'à l'issue de son congé parental, elle disposait d'un droit absolu à être réintégrée dans son emploi d'origine, l'administration ne pouvant disposer de son poste pendant la durée de son congé parental ; qu'il résulte des termes précités de l'article 54 de la loi du 11 janvier 1984 que si l'agent a en principe droit à être réaffecté dans son emploi, il peut néanmoins être affecté dans un autre emploi lorsque l'administration n'a pas été en mesure de conserver vacant son emploi d'origine ; qu'en l'espèce, compte tenu de la durée du congé parental de Mme X..., l'administration a pu, sans commettre d'illégalité, affecter un titulaire dans l'emploi ainsi vacant ; (CAA Bordeaux, 14 juin 2001, N° 97BX01810).
Par suite ce n’est que :
Sous réserve de justifier qu’elle n’a pas pu maintenir l’emploi vacant (notamment au regard de la durée du congé parental qui peut être de plusieurs années)
Et sous réserve qu’un agent titulaire soit effectué audit emploi (ce qui exclut de fait les emplois occupés par un contractuel même en CDI)
que l’administration pourrait, éventuellement, contrevenir au principe de réaffectation à l’ancien emploi du fonctionnaire de retour de congé parental.
On constate néanmoins en pratique des interprétations et applications très diverses par les administrations employeurs de ces principes.
Les textes et la pratique sont encore et toujours perfectibles.